Kindesunterhalt im asymmetrischen Wechselmodell

II. Die Entscheidung

Der 5. Senat des OLG Düsseldorf hält die Beschwerde des Antragsgegners für zulässig, aber nicht begründet. Er führt folgendes aus:

Den Antragstellern steht für die Zeit ab Oktober 2023 ein Anspruch auf Kindesunterhalt gegen den Antragsgegner aus § 1601 BGB in der geltend gemachten Höhe zu: rückständiger Unterhalt für den Zeitraum Oktober 2023 bis Dezember 2023 in Höhe von 1.020,00 € und für den Zeitraum Januar 2024 bis einschließlich März 2024 in Höhe von 1.514,00 €, wobei es sich jeweils um den für beide Antragsteller zu zahlenden Gesamtbetrag handelt, und laufender Unterhalt ab April 2024 in Höhe von jeweils 100 % des Mindestunterhalts – für A. entsprechend der dritten Altersstufe und für B. entsprechend der zweiten Altersstufe – jeweils abzüglich des hälftigen Kindergeldes.

1.

Bar- und Naturalunterhaltsteilung

Der Unterhaltsbedarf der Antragsteller richtet sich allein nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Antragsgegners, weil die Mutter ihre Unterhaltspflicht durch die Betreuung der Antragsteller erfüllt.

Gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB haften mehrere gleich nahe Verwandte für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Nach § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 S. 1 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt, und der andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser allerdings noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei unterhaltsbedürftigen minderjährigen Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebensstellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Werden die Kinder von einem Elternteil versorgt und betreut, während der andere Teil Barunterhalt leistet, so ist die Lebensstellung der Kinder grundsätzlich auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des barunterhaltspflichtigen Elternteils begrenzt.

Anteilige Barunterhaltshaftung

Anders ist es zu beurteilen, wenn die Eltern sich bei der Betreuung der Kinder abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt (paritätisches Wechselmodell). In solchen Fällen haften die Eltern anteilig für den Barunterhalt der Kinder, weil sie auch für den Betreuungsunterhalt nur anteilig aufkommen. Verfügen – wie hier – beide Elternteile über Einkünfte, ist der Elementarbedarf des Kindes an den beiderseitigen – zusammengerechneten – Einkünften auszurichten. Hinzuzurechnen sind Mehrkosten, die durch die Aufteilung der Betreuung entstehen. Für den so ermittelten Bedarf haben die Eltern anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen und unter Berücksichtigung der erbrachten Naturalunterhaltsleistungen aufzukommen.

Ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB bereits durch Erziehung und Pflege erfüllt, oder ob ein Wechselmodell praktiziert wird mit der Folge, dass beide Elternteile gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB anteilig für den Barunterhalt aufzukommen haben, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf beschränken muss.

a)

Gerichtliche Betreuungszeiten-Bewertung

Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Amtsgerichts, dass die durch gerichtlichen Vergleich vereinbarte Umgangsregelung kein paritätisches Wechselmodell darstelle, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Verhältnis der reinen Betreuungszeiten liegt im vorliegenden Fall zwischen 43 % zu 57 % und 45 % zu 55 %, je nachdem, ob man darauf abstellt, wie oft die Kinder innerhalb von vierzehn Tagen bei beiden Elternteilen übernachten,

[schematische Darstellung der Betreuungszeiten zur Ermittlung der jeweiligen prozentualen Anteile nach Übernachtungen]

oder – in Anbetracht dessen, dass zur Nachtzeit regelmäßig keine nennenswerten Betreuungsleistungen zu erbringen sind – wie viele Stunden die Kinder innerhalb von vierzehn Tagen in der Zeit von 6 Uhr bis 22 Uhr im Haushalt eines jeden Elternteils verbringen.

[schematische Darstellung der Betreuungszeiten zur Ermittlung der jeweiligen prozentualen Anteile nach Betreuungsstunden]

Selbst nach der letzten, für den Antragsgegner günstigsten Berechnungsmethode ergibt sich ein Unterschied von 10 %, bei dem grundsätzlich nicht mehr von einer in etwa hälftigen Betreuung durch beide Elternteile ausgegangen werden kann.

Keine Kompensation ungleicher Betreuung

Umstände, die diese ungleiche Verteilung der Betreuungszeiten aufzuwiegen vermögen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere ergeben sich auch aus dem Wortlaut des Umgangsvergleichs keine Anhaltspunkte dafür, dass es dem Willen der Beteiligten entsprochen hätte, dem Antragsgegner durch Übertragung weiterer Aufgaben einen wie auch immer gearteten Ausgleich für den geringeren Betreuungsanteil zu verschaffen.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist es für die Abgrenzung zwischen einem paritätischen Wechselmodell und einem Residenzmodell mit erweitertem Umgang ohne Relevanz, wieviel Zeit die Eltern innerhalb der vereinbarten Betreuungszeiten tatsächlich für die Versorgung und Erziehung der Kinder aufwenden und von welcher Qualität ihre Betreuungsleistungen sind. Denn dies ist letztlich eine Frage des Erziehungsstils, den ein jeder Elternteil nach seinen eigenen Vorstellungen gestalten kann, solange er das Kindeswohl nicht gefährdet. Schließlich kommt es auch nicht auf die Gründe an, die den Antragsgegner dazu bewegt haben, der Mutter der Antragsteller einen höheren Betreuungsanteil einzuräumen. Ob von einem Residenzmodell oder einem paritätischen Wechselmodell auszugehen ist, beurteilt sich nicht nach Billigkeitskriterien, sondern ausschließlich danach, ob sich bei einem Elternteil ein Schwerpunkt der Betreuung feststellen lässt oder nicht.

b)

Lebensstellung bei erweitertem Umgang

Der erweiterte Umgang des Antragsgegners mit den Antragstellern rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine Abweichung von dem Grundsatz, dass die Lebensstellung der Kinder auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des barunterhaltspflichtigen Elternteils begrenzt ist, wenn sie von dem anderen Elternteil hauptsächlich versorgt und betreut werden.

Problem: „Asymmetrisches Wechselmodell“

Dabei verkennt der Senat nicht, dass es zunehmend als ungerecht empfunden wird, Eltern auch dann zum vollen Kindesunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle heranzuziehen, wenn sie einen erweiterten Umgang wahrnehmen, der – wie hier – zwar noch nicht als paritätisches Wechselmodell zu qualifizieren ist, aber über einen Umgang an jedem zweiten Wochenende und in der Hälfte der Ferien deutlich hinausgeht und sich einer Mitbetreuung annähert. In dem Bestreben, die Unterhaltslast in einem solchen „asymmetrischen Wechselmodell“ fair zu verteilen, werden sowohl de lege lata als auch de lege ferenda verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet:

Abstufung der Düsseldorfer Tabelle

Nach der derzeit wohl herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung verbleibt es auch im asymmetrischen Wechselmodell bei der alleinigen Barunterhaltspflicht des nicht hauptsächlich betreuenden und dem Ausschluss einer Barunterhaltspflicht des überwiegend betreuenden Elternteils nach § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB, mit der Folge, dass sich der Unterhaltsbedarf des Kindes ausschließlich nach dem Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils bemisst. Der im Rahmen eines erweiterten Umgangs getätigte Mehraufwand kann danach eine Herabgruppierung um eine oder mehrere Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle rechtfertigen. Darüber hinaus können gemäß dieser Rechtsprechung bedarfsdeckende Aufwendungen für das Kind (z.B. durch Verköstigung) den Kindesbedarf mindern.

Bedarf nach Gesamteinkommen

Demgegenüber gehen sowohl die in der Literatur entwickelten Berechnungsmodelle von Borth (Unterhaltspflicht im nichtparitätischen Wechselmodell, FamRZ 2023, 405 ff.) und Rubenbauer/Dose (Barunterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern unter Berücksichtigung des Betreuungsanteils bis hin zum Wechselmodell, FamRZ 2022, 1497 ff.), als auch der Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 9.12.2024 betreffend den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Unterhaltsrechts von einem Kindesbedarf nach dem Gesamteinkommen beider Eltern aus.

Barunterhaltsberechnung, Borth-Modell

Nach Borth richtet sich der Anteil jedes Elternteils am Barunterhalt gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB ausschließlich nach dem Verhältnis der jeweiligen Einkünfte nach Abzug des angemessenen Selbstbehalts, beispielsweise 20 % für die Mutter und 80 % für den Vater. Der (um das halbe Kindergeld bereinigte) Gesamtbedarf wird den Eltern nach ihren Betreuungsquoten zugeordnet, beispielsweise 60 % für die Mutter und 40 % für den Vater. Von den auf ihre Betreuungsphase entfallenden 60 % des Gesamtbedarfs hat die Mutter dann entsprechend den Einkommensverhältnissen einen Anteil von 20 % selbst zu tragen, während sie in Höhe der verbleibenden 80 % den Vater auf Zahlung von Barunterhalt für das Kind in Anspruch nehmen kann. Umgekehrt hat der Vater von den auf seine Betreuungsphase entfallenden 40 % am Gesamtbedarf 80 % selbst zu tragen, und kann in Höhe der verbleibenden 20 % die Mutter in Anspruch nehmen. Der beiderseitig zu leistende Barunterhalt wird abschließend verrechnet, und der zugunsten eines Elternteils verbleibende Saldo ist vom anderen Elternteil als Ausgleich zu leisten. Dies kann auch den das Kind hauptsächlich betreuenden Elternteil treffen, wenn er über das höhere Einkommen verfügt.

Berechnungsmodell Rubenbauer/Dose

Bei Rubenbauer/Dose richten sich die Haftungsanteile der Eltern am Barbedarf des Kindes demgegenüber jeweils zur Hälfte nach dem Verhältnis der über dem angemessenen Selbstbehalt liegenden Einkünfte und nach dem Verhältnis der Betreuungsanteile. Die Gefahr, dass bei der abschließenden Verrechnung der das Kind hauptsächlich betreuende, besserverdienende Elternteil einen Ausgleich zu leisten hat, wird dadurch minimiert, aber nicht gänzlich ausgeschlossen.

Pauschale Quotenregelung

Der Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 9.12.2024 sieht schließlich bei einem Umgang im Umfang von zumindest 30 %, aber unterhalb der Schwelle einer in etwa hälftigen Betreuung, eine Kindesunterhaltspflicht des nicht hauptsächlich betreuenden Elternteils in Höhe eines Haftungsanteils vor, der sich zum einen nach der Quote des Einkommens dieses Elternteils am Gesamteinkommen der Eltern – bezogen jeweils auf die den angemessenen Selbstbehalt übersteigenden Einkünfte – und zum anderen nach der Mitbetreuungsquote bestimmt, die pauschal mit einem Drittel angesetzt wird, wobei der nach dieser Quotierung vom Barunterhaltspflichtigen zu deckende Bedarf des Kindes unter dem Gesichtspunkt der teilweisen Bedarfsdeckung um pauschal 15 % ermäßigt wird. Da anders als in den beiden vorgenannten Berechnungsmodellen keine Verrechnung erfolgt, ist es ausgeschlossen, dass sich die Leistungsrichtung umkehrt, wenn der das Kind hauptsächlich betreuende Elternteil auch der besserverdienende ist. Möglich ist in solch einem Fall aber durchaus, dass nach Anrechnung des halben Kindergeldes kein Anspruch auf Barunterhalt mehr besteht.

Geplante Aufhebung von § 1606

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der Diskussionsentwurf in Art. 1 Ziff. 13 die Aufhebung von § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB vorsieht, was vermuten lässt, dass die beabsichtigte Neuregelung der Unterhaltsberechnung im asymmetrischen Wechselmodell für nicht mit dieser Norm vereinbar gehalten wird. An die Stelle der bislang geltenden Regelung, wonach der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, die Kindesunterhaltsverpflichtung in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt, sollen nun die Bestimmungen im neugeschaffenen § 1615f Abs. 2 und 3 S. 1 BGB treten, die folgendermaßen lauten:

(2)

Grenzwert für Residenzmodell (70 %)

Betreut ein Elternteil das minderjährige Kind ganz überwiegend (Residenzmodell), so erfüllt er seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes. Eine ganz überwiegende Betreuung liegt in der Regel dann vor, wenn sich das Kind zu mehr als 70 % bei diesem Elternteil aufhält.

(3)

Asymmetrisches Wechselmodell

Im Fall der geteilten Betreuung eines minderjährigen Kindes, die nicht genau hälftig erfolgt (asymmetrisches Wechselmodell), erfüllt jeder Elternteil seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, durch die Pflege und die Erziehung des Kindes und nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen.

Der Senat teilt die Auffassung, dass eine anteilige Barunterhaltspflicht des Hauptbetreuungselternteils, wie sie sowohl die Berechnungsmodelle von Borth und Rubenbauer/Dose als auch der Diskussionsentwurf vorsehen, de lege lata nicht mit § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB zu vereinbaren ist. Denn wenn der betreuende Elternteil seine Unterhaltsverpflichtung durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt, ist er von der Verpflichtung zur Leistung von Barunterhalt an das Kind befreit und sein Einkommen ist in keiner Weise bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen.

Alleinentscheidungsbefugnis

§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB gilt nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei der Wahrnehmung eines sich einer hälftigen Mitbetreuung des Kindes annähernden erweiterten Umgangs, der das Schwergewicht der Betreuung und die Hauptverantwortung des überwiegend betreuenden Elternteils für das Kind nicht infrage stellt. Die Norm entgegen dieser Rechtsprechung dahin auszulegen, dass sie nur greift, soweit ein Elternteil ein minderjähriges Kind betreut (so Borth, a.a.O., S. 407), überschreitet die Wortsinngrenze der Norm. Denn die im Wege eines Relativsatzes formulierte, uneingeschränkte personale Anknüpfung des § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB an einen bestimmten Elternteil lässt grammatikalisch und semantisch keinen Raum für eine nach dem Umfang von Betreuungsanteilen differenzierende Anwendung auf beide Elternteile. Daher erscheint die Normauslegung durch den Bundesgerichtshof zwingend. Sie ist auch im Hinblick auf die sorgerechtliche Bestimmung des § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB systematisch-teleologisch geboten, weil nur die klare unterhaltsrechtliche Differenzierung zwischen (hauptsächlich) betreuendem Elternteil und dem anderen, dem Umgangselternteil, gewährleistet, dass ersterer seine Alleinentscheidungsbefugnis in wirtschaftlicher Hinsicht auch bei der Verwendung des gesamten Kindesunterhalts ausüben kann.

Besserverdienender Hauptbetreuer

Erst recht nicht mit § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB zu vereinbaren sind die unbefriedigenden Ergebnisse, die sich nach allen drei Berechnungsmodellen ergeben, wenn der hauptbetreuende Elternteil auch der besserverdienende ist. Eine solche Fallgestaltung ist auch hier denkbar, da das unterhaltsrelevante Einkommen der Mutter der Antragsteller neben ihren Erwerbseinkünften auch aus Mieteinkünften und dem – der Höhe nach streitigen – Vermögensvorteil für das mietfreie Wohnen in der ehemaligen Ehewohnung besteht.

Der Senat schließt sich daher der wohl herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung an, die auch bei einem erweiterten Umgang den Barunterhaltsanspruch des Kindes gegen den nicht hauptsächlich betreuenden Elternteil allein nach dessen Einkommen bemisst und den durch die erweiterte Betreuung entstehenden Mehraufwand – ebenso wie die auf Seiten des hauptsächlich betreuenden Elternteils eintretende Entlastung – durch eine Herabgruppierung um eine oder mehrere Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle Rechnung trägt.

Pauschalierte Bedarfsdeckung

Bei der Bemessung des Umfangs der Herabgruppierung stellt der Senat maßgeblich darauf ab, inwieweit der mitbetreuende Elternteil während seiner Betreuungszeit über die Gewährung von Naturalunterhalt den Bedarf des Kindes anteilig deckt und den hauptbetreuenden Elternteil dadurch entlastet. Er erachtet es als sachgerecht, diesen Anteil der Bedarfsdeckung im Wege einer pauschalierenden Schätzung zu ermitteln und greift hierzu auf die dem Eckpunktepapier des Bundesjustizministeriums zur Modernisierung des Unterhaltsrechts vom 25.8.2023 zu Grunde liegende Annahme zurück, nach der die Mitbetreuung des Kindes im Rahmen eines erweiterten Umgangs etwa 45 % der regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben für ein Kind nach § 6 RBEG betrifft. Auf dieser Grundlage errechnet sich bei einem Mitbetreuungsanteil von einem Drittel eine Bedarfsdeckung im Umfang von 15 % (= 45 % x 1/3) und bei einem Mitbetreuungsanteil von 45 % eine Bedarfsdeckung von rund 20 % (= 45 % x 45/100). Unter Berücksichtigung dessen, dass sich der in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesene Kindesunterhaltsbedarf mit jeder Einkommensgruppe um 5 % erhöht, führt eine Bedarfsdeckung von 15 % zu einer Herabgruppierung um drei Einkommensgruppen und eine Bedarfsdeckung von 20 % zu einer Herabgruppierung um vier Einkommensgruppen. Auf diese Weise wäre sogar eine Herabsetzung des Bedarfs auf Beträge unterhalb des Mindestunterhalts denkbar – bis hin zum 80 % des Mindestunterhalts.

Im vorliegenden Fall wird der Mindestunterhalt indes bei einer Herabgruppierung um vier Einkommensgruppen nicht unterschritten, da der Antragsgegner ohne Herabgruppierung im Jahr 2023 in die Einkommensgruppe 9, im Jahr 2024 in die Einkommensgruppe 7 und im laufenden Jahr 2025 in die Einkommensgruppe 5 einzustufen ist. Hierzu wird auf die Einkommensberechnung (nachfolgend unter 3.) verwiesen.

2.

Ermittlung des Dienstwagenvorteils

Der Antragsgegner verfügt ausschließlich über Erwerbseinkünfte, die sich zusammensetzen aus dem Grundgehalt, den Provisionen, der Privatnutzung des Dienstwagens und Spesen.

Den Dienstwagenvorteil bemisst der Senat in ständiger Rechtsprechung nach dem gemäß §§ 6 Nr. 4 S. 2, 8 Abs. 2 S. 3 EStG steuerlich zu veranschlagenden Wert von monatlich 1 % des Bruttolistenpreises, zuzüglich 0,03 % für jeden Entfernungskilometer zwischen Wohnung und erster Arbeitsstätte. Im vorliegenden Fall fallen allerdings keine Entfernungskilometer an, da der Antragsgegner ausschließlich im Homeoffice arbeitet, so dass lediglich 1 % des Bruttolistenpreises von 87.235,00 € zu berücksichtigen sind. Dass der Antragsgegner auf Urlaubsfahrten im Ausland Benzinkosten und Autobahngebühren aus eigener Tasche zahlt, vermag eine Abweichung von dem steuerlich zu veranschlagenden Wert nicht zu rechtfertigen.

Einkommensmindernde Positionen

Einkommensmindernd zu berücksichtigen sind indes die Beiträge für die Kranken- und Unfallversicherung der Antragstellers A.

[Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners]

Es ergibt sich ein unterhaltsrechtliches Einkommen des Antragsgegners i.H.v. 3.537,95 € und damit i.H.v. 120 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle abzüglich des hälftigen Kindergeldes.