§§ 164 f. SGB IX – Wie die Schutznorm für Arbeitgeber zum Risiko wird – und wie nicht

Einführung

„Das Verhalten des Klägers ist rechtsmissbräuchlich.“ – ein in seiner Klarheit erfrischender Satz des Arbeitsgerichts Hamm in einer vielbeachteten Entscheidung vom 23.1.2026 (2 Ca 628/25). Was war geschehen? Der schwerbehinderte Kläger mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 90 mit 18-jähriger Berufserfahrung hatte sich auf eine Stelle als CTO (Chief Technology Officer) bei einem Unternehmen im Bildungssektor beworben. Nach der Absage der Bewerbung machte der Kläger Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG wegen angeblicher Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung geltend und forderte mindestens 45.000 EUR. Das Arbeitsgericht Hamm wies die Klage ab. Das Gericht führte aus, dass der Kläger nicht wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei. Zudem stufte das Gericht die Bewerbung als rechtsmissbräuchlich ein, da es dem Kläger nicht um die Erlangung der Stelle, sondern allein um die Realisierung von Entschädigungsansprüchen gegangen sei. Entscheidend hierfür waren folgende Umstände: Der Kläger bewarb sich auf eine Stelle, die mehr als 570 km von seinem Wohnort entfernt lag, war bereits in einem ungekündigten Vollzeitarbeitsverhältnis tätig, führte wohl eine Vielzahl von Entschädigungsprozessen gegen verschiedene Arbeitgeber und hatte im Verfahren nicht einmal behauptet, seine derzeitige Stelle zugunsten der neuen Stelle aufgeben zu wollen. Das Gericht qualifizierte den Kläger daher als „AGG-Hopper“.

Das Urteil des ArbG Hamm steht exemplarisch für eine in der Praxis wahrzunehmende Entwicklung der letzten Jahre: AGG-Hopping – also Bewerbungen, die nicht darauf zielen, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um nach einer Ablehnung Entschädigungsansprüche wegen angeblicher Diskriminierung geltend zu machen – ist wieder vermehrt in Mode gekommen. Vielerorts liest man von „prominenten“ AGG-Hoppern, die Dunkelziffer der weniger bekannten Arbeitnehmer, die dieses Geschäftsmodell für sich entdeckt haben, ist vermutlich groß und für Unternehmen oft nicht zu identifizieren. Das es aber einen Trend gibt, ist nicht von der Hand zu weisen.

Die Rechtsprechung macht es Unternehmen dabei nicht gerade einfacher, sich gegen solche Umtriebe zu schützen. Zwar entwickelt sie einerseits Kriterien, wann von Rechtsmissbrauch ausgegangen werden kann, auf der anderen Seite vermutet sie bei dem Verstoß gegen gesetzliche (Fürsorge-)Pflichten eine entschädigungspflichtige Diskriminierung. In der Beratungspraxis stößt man neuerdings daher immer wieder auf Klagen wegen der Verletzung von Pflichten nach den §§ 164 f. SGB IX. Auf Nachfrage fällt dabei auf, dass Unternehmen diese Normen und die damit einhergehenden Pflichten entweder nicht kennen oder geflissentlich ignorieren. Damit aber öffnen sie das Tor für (rechtsmissbräuchliche) Klagen. Auch der Fall des LAG Hamm hatte ebendiese Norm zum Thema. Der nachfolgende Beitrag beleuchtet daher die erheblichen Konsequenzen, die die Verletzung der Pflichten nach § 164 SGB IX nach sich ziehen kann und zeigt auf, welche Pflichten Arbeitgeber treffen und wie sie Verstöße vermeiden können. Denn eins ist klar: Arbeitgeber können sich zwar nicht davor schützen, verklagt zu werden, aber sie können sich schützen, solche Klageverfahren zu verlieren oder teuer zu vergleichen.

§ 164 SGB IX – Von der Förderpflicht zur Diskriminierungsfalle

1. Allgemeines

Nach § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Diese Prüfpflicht besteht unabhängig davon, ob Bewerbungen schwerbehinderter Menschen vorliegen oder nicht und auch dann, wenn der Arbeitgeber die Pflichtquote bereits erfüllt hat. Die Prüfpflicht gilt für alle Arten von Stellenbesetzungen, auch für innerbetriebliche Versetzungen.

§ 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verpflichtet Arbeitgeber, frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Nach der Rechtsprechung des BAG umfasst dies die Pflicht zur ausdrücklichen Erteilung eines Vermittlungsauftrags unter Berücksichtigung des von der Agentur für Arbeit vorgegebenen organisatorischen Ablaufs. Wichtig: Das bloße Einstellen einer Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit (Jobbörse) ist insoweit nicht ausreichend (vgl. BAG, Urt. v. 27.3.2025 – 8 AZR 123/24). Arbeitgeber müssen einen echten Vermittlungsauftrag einschließlich der für die Vermittlung erforderlichen Daten an die Bundesagentur für Arbeit erteilen.

§ 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX verpflichtet Arbeitgeber zudem, über Vermittlungsvorschläge und vorliegende Bewerbungen schwerbehinderter Menschen die Schwerbehindertenvertretung und die in § 176 SGB IX genannten Vertretungen, also insbesondere Betriebs- und Personalräte, unmittelbar nach Eingang zu unterrichten.

§ 164 Abs. 1 Satz 7 SGB IX sieht zudem eine Erörterungspflicht vor, wenn Arbeitgeber ihre Beschäftigungspflicht nicht erfüllt und die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebsrat mit der beabsichtigten Entscheidung nicht einverstanden ist. Diese Erörterung ist unter Darlegung der Gründe vorzunehmen.

2. Konsequenzen bei Verletzung der Pflichten nach § 164 SGB IX

Die Verletzung der Pflichten nach § 164 SGB IX kann erhebliche Konsequenzen für Arbeitgeber haben. Ein Verstoß gegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX kann die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung i.S.v. § 22 AGG begründen (vgl. BAG, Urt. v. 27.3.2025 – 8 AZR 123/24), handelt es sich doch um einen Verstoß des Arbeitgebers gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter (oder gleichgestellter) Menschen. Dies gilt insbesondere für Verstöße gegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX und § 165 Satz 3 SGB IX (Einladung zum Vorstellungsgespräch bei öffentlichen Arbeitgebern). Das BAG meint, dass Verletzungen dieser Pflichten grundsätzlich geeignet sind, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein.

Das BAG geht aber noch einen Schritt weiter: In seiner Entscheidung vom 14.6.2023 (8 AZR 136/22) führt es aus, dass es im Einzelfall genügt, wenn der einen Verstoß vermutende Bewerber diesen lediglich behauptet, jedenfalls dann, wenn ihm Einblicke in innerbetriebliche Abläufe beim Arbeitgeber fehlen. Die Grenze zum unzulässigen und damit unbeachtlichen Sachvortrag sei grundsätzlich erst erreicht, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt.

Die Vermutungswirkung nach § 22 AGG hat erhebliche Auswirkungen. Kann im Streitfall eine Partei Indizien darlegen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei, hier also der Arbeitgeber, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Dies gelingt oftmals nicht und hat sodann unmittelbar eine Schadensersatzpflicht (§ 15 Abs. 1 AGG) oder eine Entschädigungspflicht (§ 15 Abs. 2 AGG) zur Folge. Je nach potentiellem Gehalt der Stelle sind bei drei Monatsgehältern schnell mittlere fünfstellige Beträge zu zahlen. Bewerben sich mehrere schwerbehinderte Arbeitnehmer, potenziert sich das finanzielle Risiko entsprechend.

3. Gegenbeweis des Arbeitgebers

Die Vermutung einer Benachteiligung nach § 22 AGG kann widerlegt werden. Hierfür gilt das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss also Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe oder die Schwerbehinderung zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

Einfach ist es, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweisen kann, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist (vgl. BAG, Urt. v. 27.3.2025 – 8 AZR 123/24).

Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, einem konkreten Auswahlverfahren gefolgt zu sein (vgl. BAG, Urt. v. 11.8.2016 – 8 AZR 406/14). Dann – so das BAG – müsste er allerdings z.B. dokumentieren, dass er ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt daraufhin gesichtet habe, ob die Bewerber eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er diejenigen Bewerbungen, bei denen dies nicht der Fall ist, von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind, und dass der letztlich ausgewählte Bewerber die Anforderung, wegen deren Fehlens der klagende Bewerber aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

Der Arbeitgeber kann die Kausalitätsvermutung des § 22 AGG auch dadurch widerlegen, dass er darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der erfolglose Bewerber eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit bzw. des Berufs an sich ist (BAG, Urt. v. 14.6.2023 – 8 AZR 136/22). Damit ist aber nicht gemeint, dass der Bewerber schlechter qualifiziert ist. Vielmehr bedarf es des Nachweises, dass eine echte formelle Qualifikation fehlt, nicht eine solche, die in der Stellenausschreibung vom Arbeitgeber festgelegt wurde. Denn letztere dürfte in der Regel nicht „unverzichtbar“ sein. Davon kann nur bei solchen Qualifikationen die Rede sein, die die Ausübung der Tätigkeit erst ermöglichen (z.B. Approbation beim Arzt, Zulassung beim Rechtsanwalt).

Ein weiterer Fall liegt vor, wenn der schwerbehinderte Bewerber seine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen in den Bewerbungsverfahren nicht mitgeteilt hat.

4. Praxishinweise

Arbeitgeber sollten zur Vermeidung von Fehlern im Bewerbungsverfahren

• frühzeitig die BA einschalten, idealerweise schon bei Planung der Stellenbesetzung und einen ausdrücklichen Vermittlungsauftrag erteilen;

• die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat unterrichten;

• die Eignung der Bewerber sorgfältig prüfen und dokumentieren und eine ggf. erfolgte Ablehnung sollte intern mit nachvollziehbaren Gründen versehen werden:

• etwaige Bewerbungsfristen beachten und nicht vor Ablauf der Frist eine Entscheidung treffen, um den Vorwurf zu vermeiden, die Frist zu unterlaufen;

• nachvollziehbare Kriterien für die Auswahl der Bewerber aufstellen und diese auch anwenden sowie

• die vorgenannten Punkte lückenlos dokumentieren.

Fazit

Diskriminierungsklagen lassen sich nicht verhindern, das AGG-Hopping – jedenfalls ohne gesetzliche Hilfe – auch nicht. Arbeitgeber können sich aber wappnen und potentiellen Klägern – egal ob diese rechtsmissbräuchlich handeln oder nicht – mit guter Vorbereitung entgegentreten. Wenn sie die oben genannten Punkte beachten, müssen sie sich jedenfalls weniger Sorgen machen, das sich Bewerber auf einen Verstoß gegen die Fürsorgepflichten des § 164 SGB IX berufen. Andernfalls bleibt nur der Einwand, dass der Bewerber rechtsmissbräuchlich oder betrügerisch handelt. Dieser Nachweis mag bei prominenten AGG-Hoppern verfangen, bei anderen fehlt es jedoch oftmals an belastbaren Indizien. Da ist es doch einfacher, einen gut dokumentierten und nachvollziehbaren Auswahlprozess zu implementieren.